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公司承包经营合同法律问题探析

 

  要:公司承包经营在性质上属于狭义的委任经营,其所具有的权利义务安排对经营者管理能力与企业资本的合作具有独特的理论价值。公司承包经营并不影响公司法规定的公司治理机制目的的实现,并且无损于他人利益。故现有公司法律框架下,作为一种特殊经营方式的公司承包经营合同的效力应得到法律的认可。法律应对合同主体、适用范围以及承包费的支付等事宜予以明确,为当事人的公司承包活动与司法实践提供指引。

关键词:公司承包经营;法律效力;理论价值:公司治理;规制方式

 

在改革开放过程中,为了增强企业活力,提高经济效益,我国在全民所有制工业企业中曾广泛推行承包经营责任制,国务院于1988年还专门就此制定了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》。此后,承包经营责任制还被运用于乡镇企业。但是,相较于农村土地承包经营所取得的巨大成就,企业承包经营责任制因其未从根本上触及国有企业的产权结构,并未取得预期的效果,从而被建立现代企业制度——公司制的潮流所取代。虽然企业承包经营责任制不再被视为“国策”,但因之固有的一定程度上的价值合理性,其并未完全淡出人们的视野,而仍然以某种方式在实践中继续顽强的存在着。公司承包经营,在一定意义上,便是其在具有新型治理结构的公司制企业中的传承。然而,由于《公司法》对公司承包经营问题没有明确规定,导致学界与实务界对于公司承包经营合同的存在必要性、公司承包经营合同的法律效力以及规制方法等问题存在明显分歧,直接影响到时有发生的公司承包经营合同纠纷的统一、公正处理。故而本文力图以公司承包经营合同的性质、理论价值的分析为基础,对公司承包经营合同的有效性作出论证,并对法律规制公司承包经营合同的有关问题提出相应的建议。

一、公司承包经营合同的法律性质辨析

(一)公司承包经营合同属于狭义的委任经营

所谓公司承包经营,即承包人根据承包合同,以向发包人支付约定的承包费为对价,取得公司一定时期的经营控制权,并由承包人享有企业经营收益、承担经营风险的一种特殊公司经营方式。公司承包经营的实质,从公司方面说,是通过向承包人进行企业经营控制的概括授权,将公司的经营风险和额外的收益机会转移给承包人,以取得低风险的固定收益的一种商业安排。公司承包经营究其性质,应为合同之债当无疑义。但各国立法均未将其作为典型合同加以规定。与其相关并可堪比较者,为大陆法系的委任经营制度。依据我国学者的研究,委任经营存在广义与狭义之分。广义的委任经营,包括经营管理合同,即企业的经营是以委托人的名义、以委托人的计算进行的,企业的损失归于委托人,受任人(即受委托经营管理人)实际执行经营管理而接受报酬。狭义的委任经营,仅指企业的经营是以委托人的名义,但以受任人的计算进行,企业的损益归受任人。受任人应向委任人支付约定的费用。[i]很明显,公司承包经营合同与大陆法系的狭义的委任经营合同具有相同的法律属性。

(二)公司承包经营合同与原国有企业承包经营责任制下的承包合同的区别

公司承包经营合同并非原国有企业承包经营责任制下签订的承包合同的简单承继,二者在诸多方面存在显著区别;首先,二者的缔约目的不同。国企承包经营责任制下的承包合同,实质上是在政企不分、产权不明晰的情况下,以合同形式实现对企业最基本的经营自主权的保障。[ii]故而其承包合同的发包方为政府指定的有关部门,承包方为由企业经营者代表的实行承包经营的企业,承包方因此得以享有承包经营合同规定的经营自主权。而公司作为拥有独立法人资格的商主体,其经营自主权为其基本特征和法定权利,故而公司承包经营合同是公司通过处分自己享有的经营自主权而实现的一种特殊的企业经营方式,其发包方为公司本身,承包方为公司之外的适格主体。

其次,二者在是否转移企业经营风险方面不同。在国企承包经营责任制下,对于作为承包方的企业来说,并未实现其经营风险的转移。这是由于在不能完成承包合同规定的上交利润数额时,企业有以自有资金进行抵交的义务,这反而加重了企业的经营风险。[iii]而根据公司承包经营合同的规定,企业的经营风险完全转移给了承包人。无论承包人经营是否亏损,作为发包方的公司均可以得到承包人缴纳的承包费作为企业的利润。

第三,二者对企业经营者承担的权利义务规定不同。在国企承包经营责任制下,企业经营者在企业赢利的情况下,一般只能得到高于本企业职工年平均收入的一至三倍的收入,而不能得到上交承包费后的余额;在企业亏损的情况下,企业经营者则仅承担扣减其工资(可以直至保留其基本工资的一半)的责任,因此并不是企业经营损益的承担者,并没有根本改变国有企业对经营者激励机制方面的根本缺陷。[iv]再加上承包制在经营耗费和经营成果的计量方面的缺陷,其失败便是注定的命运了。但是,在公司承包经营合同中,作为企业经营者的承包人承担了企业经营的完全风险,即使经营失败,也仍有上交承包费的义务,并且需对企业资产的减少承担弥补责任,反之,其可获得合同约定的,应缴承包费之外的全部利润,从而实现了企业经营者真正充分的激励作用。

二、公司承包经营合同理论价值的确定

借鉴经济学的相关理念,企业选择和利用经营者经营能力等人力资本的方式有多种,最通常的利用经营者人力资本的方式,是选择经营者作为公司的董事、经理,在传统股东会、董事会、监事会分立的体制构造下负责公司的经营。在这种方式下,虽然可以通过薪酬与业绩的挂钩制度的设计,如股权激励计划等,在一定程度上增强其利益与企业的一致性,但是在亏损的情况下,这些经营者仍然有权得到一定薪酬,并且除非证明其有不正当行为,否则,经营者不对企业的亏损承担弥补责任。尽管职业声誉机制和经理人市场能够对经营者起到额外的约束作用,但对于中小型企业来说,此种作用是非常有限的。由于不能实现经营者与企业利益的充分一致,而使选任经营者为董事、经理的方式存在较大的代理成本(即使选任的经营者为公司某一股东,也同样如此),进而使对于经营者的监督成为公司法上的重要问题,而要实施这种监督,就意味着公司必定要付出相当的成本。显然,此种方式并非一种完美的选择,其所包含的固有缺陷,使得公司及其股东选择符合自身特定情形的,有别于前述经营管理方式的行为具有了现实合理性,而缔结公司承包经营合同就是可能的选项之一。

分析缔结公司承包经营合同所具有的理论价值可以发现,通过缔结此种合同,承包人概括地取得了公司的经营管理权,但其与一般经理人的法律地位并不相同,因此而获取的激励作用也明显有别。对于承包人来说,其可以在不出资的情况下直接取得公司经营权,并且这种经营权可以事先在合同中加以确定,避免典型的公司治理机制下股东会或者董事会的约束,使公司决策更有效率,更能发挥经营者的个人才能,适应瞬息万变的市场。在企业经营成功的情况下,企业经营的收益在支付承包费后完全归属于承包人,使其可以取得比经理人的激励性薪酬更大的收入。对于公司来说,不仅可以提前锁定利润,而且由于经营者的利益与企业的利益最大限度的保持一致,使公司及其股东对承包人的监督不再以是否勤勉、忠实为内容。公司甚至不需要对经营者的才能进行考察,只需要监督承包人是否有承担支付承包费和弥补亏损责任的能力,并且这种监督可以通过担保等合同安排在事先得到解决,这大大减轻了代理问题,并相应减少了对企业经营者进行监督的成本。在此意义上,公司承包经营合同符合公司利用经营者人力资本的需要。而这一理论价值是通过聘请可能的承包人作为公司的董事或者经理,将管理者的年薪与业绩挂钩,并把管理者的年薪约定到一个足以和承包利润相当的水平的方式所无法有效实现的。[v]

有学者提出,将公司承包经营合同看作是一个财产租赁合同是在现有公司法框架下解决承包合同问题的最佳选择。[vi]作者认为,这种观点也没有充分意识到公司承包经营合同所具有的前述独特价值。因为公司的承包经营合同中涉及到公司经营权的转移,承包人以公司的名义进行经营,不仅可以利用公司的实物资产,同时公司的商誉等无形资产也可以为承包人所利用。并且,公司承包经营合同并不改变公司与其员工的劳动合同关系,无须承包人另行与雇员签订新的劳动合同。而这些都是财产租赁合同、甚至营业租赁合同所不能做到。

当然,缔结公司承包经营合同绝不是完美的公司经营模式,它的优势与它的缺陷和风险同在。对承包人来说,承包经营合同所约定的对公司的亏损弥补义务,使其对经营风险承担无限责任。对公司来说,由于承包人以公司名义进行经营,承包经营期间可能为公司招致难以控制的债务风险;同时,受承包期的限制,以及在计量和监督企业资产价值方面存在的困难,承包人可能发生掠夺性经营等短期化经营行为,损害公司的发展潜力和远期利益。这些缺陷和风险,大大限制了承包经营的更广泛的适用。但需要指出的是,公司承包经营合同可能诱发的上述风险,都是公司、公司股东及承包人自愿承担的风险,是否以承担这些风险为代价取得相应的利益,以及如何防范这些风险,应主要由当事人做出自己的商业判断。   

三、公司承包经营合同法律效力的明晰

由于公司制下的承包经营合同具有其独特的理论价值,因而此种经营方式在实践中已为一些公司所采用。我国法律虽无禁止公司承包经营的规定,但其对该类合同的效力没有明确规定,从而导致司法实践中对公司承包经营合同的效力产生了争议,使许多公司承包经营合同纠纷不能得到公正统一地处理。一些当事人甚至利用这种法律认识上的不确定性,在事后以合同纠纷的形式谋求自身不公平的利益,给商业实践带来了不必要的困扰。因而有必要对该类合同的法律性质进行探析。

(一)公司承包经营合同的效力争议

关于公司承包经营合同的效力,有“无效说”和“有效说”两种针锋相对的观点。

“无效说”认为,公司承包经营合同系无效合同,其主要理由有:其一,公司承包经营合同违反了《公司法》有关公司治理机制的强制性安排;其二,公司承包经营合同违反了公司法关于公司损益分配的强制性规定;第三,公司承包经营合同危害债权人利益。而“有效说”,从私法的“法不禁止即自由”原则出发,强调对当事人意思自治的尊重,认为公司可以选择适合自身情况的经营模式,当事人在平等互利基础上订立的承包经营合同,并不会损害他人或者社会利益,故其效力自应得到法律的承认。[vii]笔者赞成“有效说”。事实上,1990年对外经济贸易部和国家工商行政管理局联合出台的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》中,就完全承认与公司承包经营合同性质相同的中外合资经营企业的承包经营合同的效力。下面针对“无效说”所持理由,对公司承包经营合同的合法性和正当性进一步进行分析。

(二)公司承包经营合同的效力分析

1、公司承包经营与公司治理

根据公司法的规定,典型的公司实行股东会、董事会及监事会相互制衡的治理机制,并相应地规定了各机关的组成和职权。公司实行承包经营,实际上是由承包人代替董事会行使经营权。主张“无效说”的学者认为,公司实行承包经营行为违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的强制性规定,使股东会和董事会形同虚设,失去了公司内部权力的划分与制约的根本特征,应认定无效。[viii]还有学者认为,公司承包经营导致公司意思独立性丧失,导致公司不再符合法人的条件。[ix]笔者认为,前述观点没有正确理解公司治理机制的目的,并且没有看到现有的公司治理框架为公司承包经营所提供的广阔的空间。

首先,公司法关于公司治理机制的规定,完全是为保障公司的有效运作,使公司经营者的行为符合公司及其股东利益,而并不涉及他人和社会利益。因此,在公司及其全体股东基于自愿通过承包经营合同方式,实现公司及股东利益的情况下,对其内部经营控制权进行相应安排,并不违背公司治理机制的根本目的。对于这种适应当事人需要的一种有活力的合同安排,如果以机械、僵化的眼光去看待并否认其效力,将为商业实践设置不必要的障碍。因此,对于当事人通过协议选择所选择的公司治理规则,只要其结果没有消极的外部性,法律理当保护当事人的合同自由。[x]

其次,承包人所取得的公司经营权实际上是通过合同由公司授权而取得,因此,授权人所享有的权利并不因为授权而消灭,而只是受合同的限制而已。对于这种授权,法律并无禁止性规定。除根据公司性质必须由股东会行使的如修改章程、合并、分立、增减资本、解散、清算等重大事项不得授权他人行使外,[xi]其余经营权均可由公司授权给承包人。这种授权与公司在运营过程中股东会对董事会或者执行董事的授权、董事会对经理或其他人的授权并无本质区别。

再次,在公司承包经营情况下,公司治理机构仍需存在并维持运作。不仅公司的承包经营决策和执行是由公司机关按各自的职权做出,即使在承包经营期间,公司治理机关仍需存在并维持运作,只是一方面需要受到承包经营合同约束,另一方面,需要根据承包经营合同的实际需要,改变其执行职责的内容和方式:(1)股东会仍然是公司的最高权力机关,有权做出有关决议,但是不能侵害或干涉承包人依合同享有的经营权,[xii]否则公司需承担违约责任。(2)董事会或者执行董事仍有权行使未授权给承包人的职权,但应受到承包合同的限制,其职责由原来的直接负责公司的经营,转变为监督承包人履行合同义务,确保公司预期利益的实现。(3)监事会或监事的职权受公司承包经营合同的影响较小,仍有权对公司管理层进行监督,但同样需受承包合同的约束,不能干扰或者干涉承包人的经营活动。由此可见,公司承包经营并没有颠覆公司的基本治理结构以及公司制度的崩溃,而仅是改变了其运行的形式而已。

2、公司承包经营与债权人保护

“无效说”的另一理由是,承包人在拥有公司经营的控制权的情况下,会滥用公司人格,从事损害债权人利益的行为。

笔者认为,这种理由是不能成立的。首先,虽然承包合同对公司的经营控制权作出相应调整,一般来说,承包人获得的经营控制权远超出一般的经理人,但无论承包人对公司的控制权有多大,并不改变公司的性质及其独立法人地位。承包人对公司的控制,仍需遵守公司法规定的财务会计制度,遵守维持公司资本的义务,并不增加债权人受偿风险。公司控制权的集中并不构成对债权人利益的威胁。实际上,在股东人数较少,股东亲自经营的公司中,这种控制权的集中甚至更为严重的。其次,承包合同所规定的应向公司支付的承包费,以及承包人对公司资产的保值义务,事实上增加了公司的信用,有利于债权人的利益。再次,由于承包人对公司承担亏损弥补义务,承包人并无利用经营控制权从事导致公司财产不当减少的活动的激励。即使承包人存在侵占、转移、或者通过关联交易不当减少公司财产的行为,也首先侵害的是公司及其股东的利益。即使公司及股东不积极行使权利,债权人也可以依据债法的规定请求撤销,甚至可以诉诸法人格否认制度,要求公司的控制人承担责任。

3、公司承包经营与损益分配

2005年《公司法》修订之前,曾有学者以在由股东承包的情况下,非承包股东分享固定的承包金,而承包股东则拥有全部剩余利润的分配方式,违背了1993年《公司法》第177条关于有限公司利润应当按照股东的出资比例分配的规定而应属无效。[xiii]随着,2005年《公司法》第35条对于有限公司的分红方式允许股东自行约定,这种理由当然失去了说服力。

笔者认为,产生上述看法的根源在于,对于作为公司承包人的股东所取得的收益的性质存在错误认识。在承包经营情况下,公司的利润已经根据承包合同被锁定。承包人(即使是由股东作为承包人)在支付承包费后,从公司收入中取得的收益,并非是对公司利润的分割,实际上是承包人所付出的经营劳动的报酬。因此,即使根据1993年《公司法》,在承包合同中关于收益分配的规定也没有违反法律的规定。至于承包人对公司所负的亏损弥补义务,因其是以公司外部人的身份而承担的合同义务,并不违背公司法上的股东有限责任原则。

四、公司承包经营合同法律规制方法的建议

(一)公司承包经营合同的主体

公司承包经营合同的承包人,可以为公司股东,也可以是公司董事、经理等高管或者其他的为发包人认可的自然人、法人或者其他组织。对此,学术界与实务界几无争议。但在承包经营合同的主体资格方面,却在以下两个问题上存在不同看法。

 1、是否可由股东作为发包人

公司作为独立的商法人,不仅对公司财产享有所有权,而且在公司运行中由其法人机关根据法律和章程自主行使其经营权。而股东虽为公司成员,但作为独立于公司的主体,并不享有公司的经营权,仅依照法律和章程享有参与公司重大决策的权利。故公司承包经营合同向承包人进行的公司经营权的授予,只能由公司做出。即公司承包合同的发包人应为公司。股东虽可以在股东会上以投票的形式参与公司承包经营的决策,但这并不意味着股东是公司承包合同的适格主体。

由于法律对公司承包经营合同并无规定,未能给有关当事人提供明确指引,在实践中,特别是在股东人数较少的公司,经常有公司全体股东(在承包人为股东之一时,承包人与其他全体股东)以自己名义与承包人签订承包经营合同的情形。对于此类合同,有观点认为,因股东无权处分公司的资产和经营权,故应否认其效力。[xiv]

笔者认为,这种情形所在多有。股东是公司利益的最终享有者,股东会是公司最高权力机构。全体股东认可承包经营合同的意思,必然可以并且应当转化为公司的意思。仅因为合同主体形式上的不适格就否认其效力,有违尊重当事人意思自治和商事营业维持的原则。我们完全可以从全体股东的意思中推定公司有与承包人签订承包经营合同的意思,并通过变更合同主体的方式,避免一项各方认可的有效率的交易被认定无效。或者,可将公司对这种承包经营合同的执行,看作是对这种无权处分行为的追认。

2、公司承包经营是否限于有限责任公司

有学者认为,我国公司承包经营的适用范围应限于有限责任公司,股份公司由于其结构性规则的法律强制性,不得进行承包经营。[xv]

笔者认为,这种限制是完全没有必要的。在股份公司股东人数很少的情况下,公司及其股东仍有利用承包经营方式实现其利益最大化的可能。虽然公司法对股份公司的治理结构的规定体现了更多的强制性,但只要当事人承包合同的条款设计不违反这些规则,同样应承认其效力。

(二)公司实行承包经营的议决程序

公司实行承包经营,属于公司重大决策事项。除非公司章程中,有对董事会或者执行董事订立公司承包经营合同的授权,否则应由股东会(或大会)作出决议。如果公司承包经营合同与现有公司章程的规定有矛盾时,还应同时修改公司章程。公司代表机关越权订立的公司承包经营合同,对公司没有约束力。

至于股东会做出该决议时所应采取的议决规则,至少应采取须经代表三分之二以上表决权的股东通过,并同时参照《公司法》第75条之规定,授予反对股东股份回购请求权的方式。[xvi]这是因为这种经营方式与典型的公司的经营方式有较大区别,除公司章程中另有规定外,承包经营合同已经超出了股东参与设立公司的基本预期,并且承包合同的生效可能使股东的某些基本权利受到损害,如选择管理者,参与公司管理、资产收益权,多数股东可能利用公司承包形式损害小股东利益。

(三)承包经营公司的法定代表人

公司承包经营期间,公司的法定代表人应由双方通过合同进行约定。

一般来说,由承包人或其指定的人作为法定代表人,更有利于承包人开展经营活动,提高交易效率。在双方没有约定承包方出任公司法定代表人的情况下,为了便利承包方开展经营活动,应对承包方进行代理权的概括授予。

承包人担任公司法定代理人,会给发包人带来一定的风险,所以在这种情况下,发包人应采取一定的措施加强风险防范,如担保、责任保险或者特殊的监督方式等。特别是对于法定代表人的授权范围应当在合同中作出明确约定,并通过载入公司章程或者其他方式公示,使公司得以对承包人越权行为针对交易对方提出有效抗辩。

至于承包人以何种身份出任公司的法定代表人,也应由双方权衡利弊后进行约定。《公司法》第13条允许董事长、执行董事或者经理担任法定代表人。在承包合同中可以约定,由公司股东会选举承包人或其指定人为董事长、执行董事,或者由公司董事会任命承包人或其指定人为公司经理,并将其任命为公司的法定代表人。有关法定代表人变更事项应办理相应的公司章程修改及公司变更登记的手续。

(四)承包费的支付

公司承包经营合同的发包人为公司,承包人应当依约定向公司支付承包费。除当事人将承包费约定为税后利润外,公司应以此收益,作为税前利润,依法缴纳企业所得税。

实践中,一些承包合同约定,承包人直接向股东支付承包费。因为股东与公司均为独立主体,股东从公司取得利益的途径只能是通过分红,故该约定违反了税收及公司财务会计制度的强制性规定当为无效。但是,笔者认为,该约定的无效不应影响承包合同其余部分的效力,并且在案件处理中,如当事人不能达成协议,应从尊重当事人的意思自治、鼓励交易的角度出发,在不影响股东和承包人实质利益的情况下,对约定的内容进行合理的解释。所谓向股东直接支付承包费,实际上是将本应向公司支付的承包费,以公司分红的形式向股东分配。那么,可以认为,承包人应向企业缴纳的承包费,经缴纳所得税,并提取法定公积金后的数额,应相当于当事人所约定向股东支付的承包费的数额。至于公司以前年度的亏损,应由公司自行弥补。当然,这种解释只是一种权益之计。最好的方法是以司法解释的形式,对此做出明确规定。

 


[i] 谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2006年版,第260页。

[ii] 参见《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第2条。

[iii] 参见《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第34条、第35条。

[iv] 参见《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第33条。

[v] 有学者即提出此种设想,认为其也可实现充分利用
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